TRATAMENTO MÉDICO NO JUDICIÁRIO

De início, devemos destacar a responsabilidade civil do plano de saúde mencionando que os serviços prestados estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a operadora de saúde se enquadra no conceito legal de fornecedor e o paciente no conceito de consumidor, conforme os artigos 2º e 3º do referido diploma.
O art. 3º do CDC expõe o conceito de fornecedor ao qual está enquadrada a requerida, ao mencionar:

“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem criação, construção, transformação, importação exportação, distribuição e comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Os planos de saúde se submetem também as disposições legais da Lei Federal nº. 9.656/98 que versa sobre os planos e seguros privados de assistência á saúde, estando subordinado às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar no que se refere a autorização de funcionamento, plano-referência de assistência à saúde e outras determinações, caracterizando deste modo o vínculo fiscalizatório da ANS.
Imperioso destacar que o artigo 35 G da Lei Federal nº. 9.656/98 invoca a aplicação subsidiária do Código de defesa do Consumidor nas relações contratuais entre o usuário e o plano de saúde, equiparando este contrato a relação de consumo sujeita a todos os princípios inerentes a esta relação.

Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei nº 8.078, de 1990. (Vide Medida Provisória nº 1.665, de 1998) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Estabelecida a relação contratual entre as partes e a consequente submissão ao CDC. Devemos mencionar que o contrato por elas firmado tem como características: a pluralidade, trato sucessivo e prazo indeterminado, onerosidade, comutatividade, adesão e aleatoriedade. Corrobora com este entendimento a Súmula 469 do STJ:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Os contratos submetidos ao CDC consequentemente se sujeitam aos princípios legais: da vulnerabilidade do consumidor, da garantia de adequação, da boa fé nas relações de consumo, e da informação.
A luz do CDC, com base no equilíbrio contratual e na vulnerabilidade do consumidor a interpretação das cláusulas contratuais deve ser feita de maneira mais favorável ao consumidor ( art. 47 do CDC).
No tocante a abrangência de coberturas obrigatórias da ANS compreendemos que o rol não é taxativo, não delimita a abrangência máxima no entanto norteia as coberturas mínimas. Deste modo não impede que no suprimento das necessidades de saúde as operadoras ofereçam planos com coberturas mais amplas.
Nesta esteira o rol de cobertura é apenas um norteador para as prestadoras de serviços, não sendo admissível a exclusão ou limitação para tratamentos médicos necessários para conter patologias que limitam o ser humano do convívio saudável com a sociedade.
De outro lado, é fato que o plano de saúde tem cobertura para diversos tratamentos, sendo vedada a limitação das formas terapêuticas para o efetivo restabelecimento da saúde.
O médico assistente é o único competente técnica e legalmente para decidir o melhor procedimento a ser utilizado, de modo a evitar risco a vida do paciente, sendo vedado a este conforme art. 32 do Código de ética Médica deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnostico e tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Corrobora com o entendimento da competência exclusiva do médico assistente (médico do qual o paciente elege) a jurisprudência:

“Não cabe à ré, administradora do plano de saúde, questionar ou impugnar o procedimento médico solicitado pelo especialista que acompanha o paciente” (TJSP Apelação nº 0003178-07.2012.8.26.0011 g.n.).

Corrobora com o entendimento da vedação legal da negativa de tratamento a Súmula 102 do TJSP.

Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”

Por todo o exposto, é patente a ilegalidade da negativa do tratamento médico, sendo necessário a intervenção judicial para determinação da imediata assistência ao paciente que necessita da terapêutica urgente.

Breves considerações jurídicas sobre os direitos do Autista no tratamento da saúde

O autismo é uma condição permanente, a criança nasce com autismo e torna-se um adulto com autismo. Denomina-se pessoa com Transtorno do Espectro do Autismo (TEA).
Os direitos básicos e assegurados na Constituição Federal, tais como educação, saúde e todos outros inerentes à vida são, comumente, não atendidos pela Administração Pública, diante de pacientes que não reúnam condições econômicas financeiras para arcar com o custeio da aquisição dos remédios ou tratamento multidisciplinar. Porém, o poder judiciário já se posicionou favoravelmente sobre o tema:

"Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida." (PET 1246- MC, DJ 13.2.1997), Ministro Celso de Mello.

Não é demais lembrar que a unidade do serviço de saúde não dispor do tratamento não exonera a autoridade competente (governo federal, estadual ou municipal) do dever legal de adotar providências, perante o Sistema de Saúde, para suprir a deficiência e propiciar o atendimento devido. Nem mesmo o alto custo pode justificar a omissão estatal, pois é justamente esse fator que determina (buscar o judiciário através de advogado particular, público ou junto aos juizados especiais cíveis) a assistência à pessoa sem meios de obter o serviço. Nesse sentido, a jurisprudência:

“Reexame Necessário Ação Obrigação Fazer Sentença que julgou procedente o pedido para determinar ao Município o fornecimento de atendimento diário junto a APAE ou que custeie o tratamento em outra instituição especializada Autor portador de síndrome de espectro autista - Inteligência dos artigos 5º, inciso XXXV, 205, 206 208, inciso III e 227, todos da Constituição Federal, bem como nos artigos 54, inciso III, 98 e 101, inciso V, todos do ECA - Fornecimento gratuito do tratamento pleiteado, destinado a pessoa necessitada. Recurso desprovido” (Relator: Eduardo Gouvêa; Comarca: Andradina; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 16/05/2016; Data de registro: 16/05/2016).

O direito à saúde, nos ensinamentos do Professor José Afonso da Silva, deve ser entendido como o direito de todos e dever do Estado, que deve garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos (cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros: São Paulo, pg. 808).

De outro lado, quando se busca tratamento médico na rede privada de saúde, honrando com enormes mensalidades, a situação, infelizmente, não destoa do atendimento público. Todavia, a justiça não desampara o paciente com autismo, conforme entendimento jurisprudencial recente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Plano de Saúde - Menor -Transtorno de Espectro Autista Prescrição de tratamento com reabilitação multidisciplinar com fonoterapia com integração sensorial e Bobath, Terapia Ocupacional com Método Integração Sensorial e Psicoterapia com Método ABA - Negativa sob alegação de não constarem do rol de cobertura da ANS - Não se cuidam na espécie de tratamentos "alternativos", mas de métodos específicos para conferir melhor qualidade de vida e desenvolvimento ao autista, o que não pode ser obtido pelo fornecimento de profissionais sem interação e experiência sobre o autismo - Não excluindo a operadora do plano a doença, não podem ser excluídos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos necessários ao tratamento Procedimentos que devem ser integralmente cobertos, uma vez não comprovado o oferecimento de qualquer tratamento adequado ao menor pela rede credenciada da ré - Precedentes do STJ e aplicação das Súmulas 96 e 102do TJSP - Presença dos requisitos do art. 300 do CPC - Recurso desprovido.(TJSP; Agravo de Instrumento2171152-92.2017.8.26.0000;Relator(a): Alcides Leopoldo e Silva Júnior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Piracicaba - 1ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 14/12/2017;Data de Registro: 14/12/2017.

A paciência para lidar com esses pacientes é fundamental, já que pelo menos 50% dos autistas apresentam graus variáveis de deficiência intelectual. Alguns, ao contrário, apresentam alto desempenho e desenvolvem habilidades específicas - como ter muita facilidade para memorizar números ou deter um conhecimento muito específico sobre informática, por exemplo. Descobrir e explorar as 'eficiências' do autista é um bom caminho para o seu desenvolvimento.
Do mesmo modo, a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, devendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (artigo 205 da Constituição Federal).

Do ponto de vista ao direito à saúde na rede pública ou privada, é pacifico o entendimento da justiça o acesso ao tratamento da saúde e terapias diárias para o desenvolvimento das habilidades sensoriais. No mesmo caminho, o direito a educação na inserção do autista na rede pública é incontestável por força da Constituição da República.
Assim, finalizamos, com as breves considerações e que possam auxiliar de algum modo os pais, amigos (as), interessados ou simpatizantes das pessoas com autismo.

A sensibilidade do julgamento

Em um processo de natureza trabalhista pedi a Ilustre Magistrada a tutela antecipada para que a reclamante sacasse por direito líquido e certo o saldo de seu FGTS, tendo em vista a dispensa sem justa causa, ou, melhor entendimento, a condição legal para o resgate do valor depositado por força do contrato de trabalho interrompido. Pois o reclamado não aparecera (revel) e seu patrono (irmão) tentou ludibriar a Excelentíssima com dados nada convencionais a um processo judicial.

Assim, tutela negada, indaguei: Excelência, data venia, porque a reclamante não pode sacar seu FGTS? Ela de forma rápida - não é o caso!

Analisamos: o caráter do FGTS é amparar o trabalhador contribuinte numa espécie de "poupança";

A tutela antecipada tem o intuito de exercer um direito sem que haja uma dilação probatória, quando demonstrado a urgência e o risco de perecer a pretensão;

Esse saldo originário do contrato de trabalho sendo do trabalhador porque teria que pedir uma autorização do Juízo para sacar, quando a outra parte não se manifesta no processo e por isso estaria de toda sorte restringindo   a efetivação de uma lei, isto é, Lei Federal nº. 8.036/90;

Por outro lado a mesma lei diz no artigo 29-B, que não cabe tutela antecipada para movimentação do FGTS;

Com esse conceito legal e o caso prático de um processo sem defesa (reclamado revel) como fica o direito fundamental do salário e seu gênero alimentar? Equivale dizer, a vontade do Juízo poderia ser sensível ao ponto de invocar outro dispositivo, neste caso constitucional, para liberar alvará de resgate do FGTS, ou, manter a revelia do reclamado, julgar o processo e por fim em sentença conceder o direito do saque?

De forma concreta a efetivação do direito do trabalhador se faz premissa maior, e a menor seria, salvo melhor entendimento, o discernimento do Juízo, pois na nossa contribuição, entendemos que o direito do alimento provento do trabalho deve ser respeitado acima de instituições e contribuições legais quando adentro a dúvida de natureza técnica processual. Assim, como ocorreu depois na prática, o alvará foi tão-somente expedido 14 meses depois da fatídica audiência.

Indagamos, foi um julgamento sensível? Nosso ponto diz que não, porque R$ 2.000,00 fazem diferença a maioria da população do Brasil, e este valor poderia em tese, auxiliar a reclamante em algum infortúnio, mas felizmente no caso concreto a reclamante não o teve. Afinal, todos tem a mesma sorte?

Sensibilidade, portanto, significa exercitar a intuição; não é matéria de direito e necessária a ser juiz, mas até quando?

Conclamamos a todos o exercício da intuição, porque o Universo está em transição e os operadores do direito devem também fazê-lo, abandonando dogmas e egoísmo, ficarão aptos a compreender a relação humana que fundamenta a relação de emprego, conforme preceitua o artigo 3º da CLT: Considera-se empregado toda pessoa física....

Até mais,

Franklin Alves de Oliveira Brito, OAB/SP 299.010 e OAB/CE 20.779, Pós-Graduado em Direito do Trabalho e Pós-Graduando em Direito Previdenciário.